Das „ach“ und „weh“ des Wettbewerbsverbotes

Rechtsanwältin Annett Stute, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Erfurt

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Kalkulationen, technische Daten, Erfahrungsauswertungen, Erfindungen, Know-how und alle Parameter, mit denen man sich von Wettbewerbern abgrenzt, die dem Unternehmen seinen festen Platz auf dem Markt der jeweiligen Branche sichern, sollen selbstverständlich nicht den Wettbewerbern offenkundig werden und damit die Stellung des Unternehmens am Markt gefährden. Die Wahrung der Interessen des Unternehmens kann durch pflichtwidriges Verhalten von Arbeitnehmern und insbesondere von ausgeschiedenen Arbeitnehmern mit erheblich schädigenden Auswirkungen gestört werden.

Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses

Während des Arbeitsverhältnisses gehört es zu den Nebenpflichten eines jeden Beschäftigten, dem Arbeitgeber gegenüber keinen Wettbewerb zu betreiben.

Vom Wettbewerbsverbot erfasst sind Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers, die dem Arbeitgeber schädlich werden können. Dabei ist auch das Tätigwerden durch Bevollmächtigte oder Treuhänder, die tätige Teilnahme an einer Handelsgesellschaft, einer OHG oder KG oder als leitendes Organ einer Kapitalgesellschaft erfasst. Nicht erfasst werden die bloßen Kapitalbeteiligungen an einer im Marktbereich des Arbeitgebers tätigen KG, GmbH, AG, KGA, stillen Gesellschaft, wenn mit der Kapitalbeteiligung kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung verbunden ist. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses erlaubt ist die Vorbereitung des Aufbaus einer selbständigen Existenz, z.B. die Vorbereitung eines nach Vertragsende zu beginnenden Betriebs, soweit diese Vorbereitung dem Arbeitgeber nicht nachteilig wird. Nicht mehr zur Vorbereitung gehören das Anbahnen von Geschäften und das Abwerben von Arbeitnehmern.

Von dem Wettbewerbsverbot abzugrenzen ist die Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus der Verschwiegenheitspflicht (§ 242 BGB, § 17 UWG). Danach darf der Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geheim zu haltende Tatsachen (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) nicht durch Weitergabe an Dritte verwerten. Das im Arbeitsverhältnis erworbene Erfahrungswissen dagegen darf er für die eigene berufliche Tätigkeit verwenden.

Die nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht darf jedoch den Arbeitnehmer nicht in der Berufsausübung einschneidend beschränken und muss sehr sorgfältig im Vertrag formuliert sein, um nicht die Grenze zur nachvertraglichen Wettbewerbsabrede, die eine Entschädigungspflicht des Arbeitgebers zur Folge hätte, zu überschreiten.

Hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht nach Ende des Arbeitsverhältnisses werden in der Praxis gerne vertragliche Regelungen in Verbindung mit Vertragsstrafen gewählt.

Um das arbeitsrechtliche Gestaltungsmittel einer nachvertraglichen Verschwiegenheitspflichtvereinbarung nutzen zu können, müssen die Unternehmen eine Analyse der Informationspolitik ihres Hauses vornehmen und herausarbeiten, welche Informationen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind, die wettbewerbs- und existenzrelevant sind.

Nachvertragliche Wettbewerbsabrede

Persönlicher Anwendungsbereich:

Die im Folgenden dargelegten Voraussetzungen für ein wirksames und für den Arbeitnehmer bindendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot gem. § 110 Gewerbeordnung i. V. m. §§ 74, 75 ff. HGB gelten für:

•  alle Arbeitnehmer,
• für arbeitnehmerähnliche Personen, also Selbständige, die eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber haben.

Hinsichtlich Auszubildender regelt § 12 Abs. 1 Satz 2 BBIG die Nichtigkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverbotsvereinbarungen. Für Handelsvertreter gilt für nachvertragliche Wettbewerbsverbote eine ähnliche Regelung, nämlich § 90 a HGB. Für die Organe juristischer Personen, z.B. einen GmbH-Geschäftsführer, kann ein entschädigungsloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden, wenn es dem Schutz der berechtigten Interessen des Gesellschaftsunternehmens dient und nach Ort und Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und die wirtschaftliche Betätigung des Organs nicht unbillig erschwert wird.
Sachlicher Anwendungsbereich:

Von einem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ist die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers erfasst, also die freie Verwertung seiner Arbeitskraft, wie z.B. die Verwertung des beruflichen Erfahrungswissens, aber auch eine nachvertragliche umfängliche Verschwiegenheitspflicht, soweit der Arbeitnehmer dadurch in der Berufsausübung beschränkt wird. Auch eine allgemeine Mandantenschutzklausel, also eine Untersagung der Beratung und Betreuung der Mandanten oder Kunden des ehemaligen Arbeitgebers, fällt unter die mit nachvertraglichen Wettbewerbsverboten beschränkbaren Tätigkeiten des Arbeitnehmers.

Soweit eine beschränkte Mandantenschutzklausel vereinbart wurde, d.h. die Untersagung der aktiven Bemühung um die Mitnahme der Mandanten des ehemaligen Arbeitgebers, lässt  die ständige Rechtsprechung derartige Verbote entschädigungslos zu, soweit dieses standesrechtlich bzw. berufsrechtlich zulässig ist.

Nicht von den strengen Vorschriften des § 110 Gewerbeordnung i. V. m. §§ 74 – 75 ff. HGB erfasst werden sogenannte Mandantenübernahmeklauseln, wonach der Arbeitnehmer Teile erzielten Honorars abführen muss. Je weiter derartige Mandantenübernahmeklauseln jedoch das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers beschränken, je eher kann es sich um verdeckte Mandantenschutzklauseln handeln, die ebenfalls den strengen Formvorschriften, wie im Folgenden noch darzulegen sein wird, unterfallen.

Voraussetzungen für die Verbindlichkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsabrede

Bindungsfrist:

Die Bindungsfrist für die Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots darf gem. § 74 a HGB zwei Jahre nicht überschreiten.

Schriftform:

Die nachvertragliche Wettbewerbsverbotsvereinbarung muss in einem Schriftstück mit den Originalunterschriften von Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgefasst sein. Eine solche Vereinbarung einer Wettbewerbsabrede kann auch gleichzeitig Inhalt eines schriftlichen, von beiden Parteien im Original unterzeichneten, Arbeitsvertrages sein. Nicht ausreichend ist die Übersendung in elektronischer Form oder per FAX bzw. E-Mail. Die Verletzung der Schriftform führt sogar zur Nichtigkeit der Vereinbarung, das heißt keine Partei kann sich darauf berufen.

Aushändigung:

Der Arbeitgeber muss die von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Urkunde dem Arbeitnehmer nachweisbar aushändigen. Insoweit empfiehlt sich eine Übergabe der Urkunde unter Zeugen oder eine Empfangsbestätigung durch den Arbeitnehmer.

Inhalt einer Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot:

Die schriftliche klare und eindeutige Vereinbarung muss konkret erkennen lassen,

• welchen sachlichen, zeitlichen und örtlichen Beschränkungen der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegen soll,
• die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung mit dem Hinweis auf die §§ 74 ff. HGB.

Fehlt die Vereinbarung einer Karenzentschädigung, ist die Vereinbarung nicht nur unverbindlich, sondern sogar nichtig mit der Folge, dass beide Parteien sich nicht auf die Vereinbarung berufen können.

Höhe der Karenzentschädigung:

Die Karenzentschädigung muss mindestens für jedes Jahr des Wettbewerbsverbotes die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistung erreichen, d. h. die letzte monatliche Bruttovergütung. Hierzu gehören auch alle Einkommensbestandteile, Einmalzahlungen, Weihnachtsgeld, Jubiläumszuwendungen, Leistungszulagen und Sachbezüge in Höhe des lohnsteuerrechtlichen Wertes.

Bei monatlich wechselnder Grundvergütung wird der Durchschnitt der letzten drei Jahr zugrunde gelegt.

Diese maßgeblichen Beträge werden auf das Jahr hochgerechnet und durch 12 geteilt und sind monatlich für den Zeitraum des vereinbarten Wettbewerbsverbots fällig.

Auf die Karenzentschädigung muss der Arbeitnehmer sich die Einkünfte durch anderweitige Verwertung der Arbeitskraft anrechnen lassen. Anzurechnen sind Lohnersatzleistungen wie z. B. Arbeitslosengeld sowie böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb. Böswillig unterlassen ist der Erwerb, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche und zumutbare Tätigkeit unter Berücksichtigung des Maßstabes der „Redlichkeit“ nicht aufnimmt.

Eine Anrechnung erfolgt jedoch lediglich, wenn das für die Karenzentschädigung maßgebliche Einkommen zusammen mit der Karenzentschädigung den Betrag der zuletzt bezogenen monatlichen Leistung um mehr als 10% übersteigt, bei Verlegung des Wohnsitzes verursacht durch das Wettbewerbsverbot um mehr als 25%.

Bezüglich des anzurechnenden Erwerbs hat der Arbeitgeber gem. § 74 c Abs. 2 HGB einen Auskunftsanspruch.

Die Angabe eines bestimmten Betrages verbietet sich in der Regel wegen der möglicherweise sich ändernden Gehaltsentwicklung. Ist aus dem vereinbarten Wettbewerbsverbot nicht klar erkennbar, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird, ist das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer unverbindlich. Gleiches gilt für eine abweichend von § 74 Abs. 2 HGB zu niedrig vereinbarte Karenzentschädigung.

Rechtsfolgen der Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots:

Soweit das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht verbindlich ist, werden folgende Rechtsfolgen ausgelöst:

Der betroffene Arbeitnehmer kann bei Beginn der Karenzzeit, d. h. mit Ende des Arbeitsverhältnisses entscheiden, ob er das unverbindlich geregelte Wettbewerbsverbot einhalten will. Soweit der Arbeitgeber die Unverbindlichkeit erkennt, kann er den Arbeitnehmer auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist (2 – 3 Wochen) sein Wahlrecht auszuüben. Übt der Arbeitnehmer sein Wahlrecht aus und entscheidet sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes, kann der Arbeitnehmer nur die vertraglich vereinbarte Entschädigung beanspruchen, auch wenn sie unter der gesetzlichen Mindestgrenze liegt.

Verzicht des Arbeitgebers auf Einhaltung des Wettbewerbsverbots:

Erkennt der Arbeitgeber bereits im Vorfeld der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dass das Wettbewerbsverbot für ihn aufgrund der Entwicklung des Unternehmens keinen Sinn mehr macht, kann der Arbeitgeber bis zur rechtskräftigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer gegenüber auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichten. Dies muss jedoch nachweisbar und schriftlich dem Arbeitnehmer gegenüber erklärt werden. Dies hat zur Folge:

• Der Arbeitnehmer darf nach Ende des Arbeitsverhältnisses sofort konkurrierende Tätigkeiten ausüben.
• Erst mit Ablauf eines Jahres nach Zugang der Verzichtserklärung beim Arbeitgeber entfällt auch der Entschädigungsanspruch.

Empfehlung für die Praxis: Die Arbeitsverhältnisse sollten hinsichtlich vereinbarter Wettbewerbsverbote überprüft werden, ob die vereinbarten Wettbewerbsverbote überhaupt infolge der Entwicklung der jeweiligen Unternehmen sinnhaft sind. Soweit hier eine negative Beurteilung erfolgt, sollte so schnell wie möglich schriftlich nachweisbar (nach Möglichkeit mit Empfangsbestätigung durch den Arbeitnehmer) spätestens ein Jahr vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses (soweit dieses prognostizierbar) der Verzicht auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots mit der Folge des Wegfalls der Karenzentschädigung nach Ende des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer zugehen. Nur wenn diese Erklärung nachweislich dem Arbeitnehmer ein Jahr vor Ende des Arbeitsverhältnisses zugeht, kann die Zahlung einer Karenzentschädigung völlig ausgeschlossen werden.

Lossagung vom Wettbewerbsverbot durch den Arbeitnehmer:

Bei einer wirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers gem. § 626 BGB kann der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung schriftlich erklären, dass er das Wettbewerbsverbot nicht einhalten wird mit der Folge des Wegfalls des Entschädigungsanspruchs. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber ordentlich fristgemäß betriebsbedingt kündigt. Es sei denn, er erklärt gleichzeitig, dass er die Entschädigung in gesetzlich vorgesehener Höhe während des vereinbarten Wettbewerbsverbots zahlen wird.

Lossagung vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot durch den Arbeitgeber:

Auch der Arbeitgeber kann sich vom vereinbarten Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er wirksam außerordentlich fristlos gem. § 626 BGB den Arbeitnehmer kündigt und vor Ablauf eines Monats nach Zugang der Kündigung schriftlich erklärt, dass er die Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nicht als bindend erachtet. Dies hat ebenfalls zur Folge, dass der Arbeitnehmer mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses konkurrierend tätig werden darf und der Anspruch auf die Karenzentschädigung wegfällt. Dies gilt auch bei einer arbeitgeberseitigen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, die für den Arbeitnehmer erkennbar als das mildere Mittel zur außerordentlichen Kündigung ist.

Empfehlung für die Praxis: Soweit der Arbeitgeber von seinem Lossagungsrecht in oben dargelegten Fällen Gebrauch machen möchte, muss die schriftliche Lossagungserklärung inhaltlich darauf hinweisen, dass der Arbeitgeber nicht mehr verlangt, dass der Arbeitnehmer nach Ende des Arbeitsverhältnisses den Wettbewerb unterlässt und dass er keine Entschädigung zahlen will. Diese schriftliche Erklärung muss dem Arbeitnehmer nachweislich zugehen.

Einvernehmliche Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots:

Selbstverständlich kann eine Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots jederzeit einvernehmlich aufgehoben werden.

Rechtsfolgen bei Wettbewerbsverstoß während des Arbeitsverhältnisses:

Ein Wettbewerbsverstoß während des Arbeitsverhältnisses ist ein Arbeitspflichtverstoß, der abgemahnt werden kann und nach Abmahnung auch Gegenstand einer Kündigung, ggf. einer fristlosen Kündigung, sein kann.

Darüber hinaus macht sich der Arbeitnehmer schadensersatzpflichtig, soweit dem Arbeitgeber ein Schaden durch die Wettbewerbshandlung entstanden ist. Für diesen Schaden ist jedoch der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Erfahrungsgemäß ist es i. d. R. schwierig, den Nachweis des verursachten Schadens zu erbringen. Deshalb ist in diesem Zusammenhang dazu zu raten, eine Vertragsstrafenvereinbarung im Arbeitsvertrag mit aufzunehmen. Da hier hohe formale Hürden hinsichtlich Transparenz und Klarheit zu beachten sind, empfiehlt sich hier eine rechtliche Beratung.

Nichteinhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots:

Ein Verstoß gegen eine Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes bewirkt ebenfalls einen Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers. Auch für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und dessen Einhaltung empfiehlt sich eine Vertragsstrafenregelung wegen der gleichermaßen schwierigen Nachweisbarkeit des Schadens.

Fazit

Die Hürden für die wirksame Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sind hoch. Insbesondere ist zu beachten, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot die Karenzentschädigung zur Folge hat. Es kostet also. Insoweit ist in Abständen zu überprüfen, ob das ursprüngliche Risiko des Wettbewerbs nach wie vor gegeben ist und ob man nicht anstelle dessen als Alternative die Vereinbarung einer Mandantenübernahmeklausel in Erwägung ziehen sollte. Hier ist jedoch auf die oben dargelegte Gradwanderung der Nähe zum Wettbewerbsverbot hinzuweisen. Es empfiehlt sich, für die Formulierung im Hinblick auf den Abstand zu einer nachvertraglichen Wettbewerbsklausel rechtlichen Rat und Unterstützung einzuholen.

Mit diesem Artikel wird lediglich das Ziel verfolgt, Ihnen einen groben Überblick über die rechtlichen Auswirkungen eines Wettbewerbsverbotes zu verschaffen.

Selbstverständlich stehe ich Ihnen gerne zur Beratung und Erläuterung im konkreten Fall zur Verfügung.